上篇回顧

數(shù)字人從依賴手繪等非計(jì)算機(jī)技術(shù)的虛擬人發(fā)展而來(lái)，隨著CG、AI等計(jì)算機(jī)技術(shù)的突破與成熟而興起，潛力廣闊。目前其典型應(yīng)用形態(tài)包括虛擬偶像、數(shù)字人主播、數(shù)字人教師、數(shù)字人員工、數(shù)字人伴侶等。

(資料圖片)

在本篇中，我們將對(duì)數(shù)字人在制作與應(yīng)用中的主要合規(guī)要點(diǎn)進(jìn)行梳理。

三、數(shù)字人的合規(guī)重點(diǎn)

（一）數(shù)字人的人格權(quán)合規(guī)要點(diǎn)

人格權(quán)指的是民事主體享有的生命權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利。享有人格權(quán)的前提是其必須屬于《民法典》所規(guī)定的民事主體，即自然人、法人和非法人組織。而數(shù)字人并不屬于上述民事主體中的任何一種，因此并不享有《民法典》意義上的人格權(quán)。但是這并不意味著數(shù)字人不會(huì)產(chǎn)生與人格權(quán)相關(guān)的法律問(wèn)題，甚至其會(huì)因?yàn)槟承┬袨榉绞角址钙渌袷轮黧w的相應(yīng)民事權(quán)利。

1. 姓名權(quán)或名稱權(quán)

根據(jù)《民法典》第一千零一十四條的規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得以干涉、盜用、假冒等方式侵害他人的姓名權(quán)或者名稱權(quán)。在給數(shù)字人賦予名稱時(shí)，如果擅自使用其他民事主體的姓名或者名稱，或者因使用了近似的名稱而構(gòu)成混淆，則可能侵犯這些民事主體的姓名權(quán)或名稱權(quán)。同時(shí)需要注意的是，《民法典》第一千零一十七條規(guī)定，具有一定社會(huì)知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網(wǎng)名、譯名、字號(hào)、姓名和名稱的簡(jiǎn)稱等，參照適用姓名權(quán)和名稱權(quán)保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。因此在創(chuàng)造數(shù)字人時(shí)，也應(yīng)當(dāng)注意規(guī)避上述名稱。

2. 肖像權(quán)

根據(jù)《民法典》第一千零一十九條規(guī)定，除為個(gè)人學(xué)習(xí)、實(shí)施新聞報(bào)道、依法履行職責(zé)、展示特定公共環(huán)境、維護(hù)公共利益等合理使用情形外，制作、使用、公開(kāi)肖像權(quán)人的肖像均須經(jīng)過(guò)肖像權(quán)人同意，并且任何組織或者個(gè)人不得以丑化、污損，或者利用信息技術(shù)手段偽造等方式侵害他人的肖像權(quán)。因此在根據(jù)自然人形象打造數(shù)字人形象時(shí)，需明確取得該自然人的授權(quán)。在“AI陪伴”軟件侵犯人格權(quán)案中，法院認(rèn)為“用戶使用案涉軟件時(shí)，應(yīng)該知曉軟件的基本運(yùn)行方式，即用戶可上傳肖像圖片、創(chuàng)作或使用他人提供的肖像圖片創(chuàng)作‘語(yǔ)料’供自己或他人使用，無(wú)論是上傳、創(chuàng)作，均不限于該用戶本人使用，使用范圍可能擴(kuò)大至整個(gè)軟件內(nèi)用戶。并且，將他人肖像結(jié)合姓名、一定身份關(guān)系等塑造成一位‘陪伴者’進(jìn)行‘調(diào)教’，不屬于個(gè)人對(duì)肖像進(jìn)行學(xué)習(xí)、藝術(shù)欣賞、科學(xué)研究的行為……被告未經(jīng)同意使用原告姓名、肖像，設(shè)定涉及原告人格自由和人格尊嚴(yán)的系統(tǒng)功能，構(gòu)成對(duì)原告姓名權(quán)、肖像權(quán)、一般人格權(quán)的侵害?！盵1]

值得一提的是，數(shù)字人可以通過(guò)技術(shù)手段讓逝世的人重新出現(xiàn)在大眾面前。在2022年江蘇衛(wèi)視的跨年晚會(huì)上，已故歌手鄧麗君的形象通過(guò)虛擬合成技術(shù)重現(xiàn)，與周深一起合唱了三首歌曲。這就涉及到了已故自然人的肖像權(quán)問(wèn)題。我們認(rèn)為，如果并未得到肖像權(quán)人生前對(duì)其肖像權(quán)使用的授權(quán)，且并非法定情形使用該肖像權(quán)人肖像的，構(gòu)成侵犯他人肖像權(quán)。但是近親屬是否有權(quán)授權(quán)他人使用已故自然人的肖像，法律上目前并沒(méi)有明確規(guī)定，需待進(jìn)一步完善。

3. 名譽(yù)權(quán)

根據(jù)《民法典》第一千零二十四條的規(guī)定，名譽(yù)是對(duì)民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會(huì)評(píng)價(jià)。任何組織或者個(gè)人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽(yù)權(quán)。數(shù)字人不是名譽(yù)權(quán)的主體，名譽(yù)權(quán)由數(shù)字人背后對(duì)應(yīng)的現(xiàn)實(shí)主體享有。因此如果數(shù)字人背后的現(xiàn)實(shí)主體通過(guò)數(shù)字人實(shí)施的行為，致使其他民事主體的社會(huì)評(píng)價(jià)降低，則可能侵犯他人名譽(yù)權(quán)，數(shù)字人背后的真實(shí)民事主體需要對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（二）數(shù)字人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)合規(guī)要點(diǎn)

1. 商標(biāo)

通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是實(shí)踐中的首選做法之一，數(shù)字人也不例外。不僅數(shù)字人的名稱可以通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，數(shù)字人的人物形象、聲音等均可以通過(guò)注冊(cè)商標(biāo)來(lái)保護(hù)。

2. 著作權(quán)

（1）數(shù)字人產(chǎn)出內(nèi)容是否構(gòu)成著作權(quán)法上的作品？

數(shù)字人本身是一種深度合成技術(shù)，屬于AI領(lǐng)域技術(shù)的一種。因此可以參考AI生成物在著作權(quán)法上的性質(zhì)認(rèn)定。AI生成物內(nèi)容若構(gòu)成《著作權(quán)法》意義上的作品，應(yīng)當(dāng)滿足以下兩個(gè)條件：第一，具有獨(dú)創(chuàng)性，第二，屬于智力成果。

AI算法生成的內(nèi)容及中之人的行為驅(qū)動(dòng)產(chǎn)生的內(nèi)容，均屬于其智力成果，第二點(diǎn)顯然是成立的。因此這里主要討論第一點(diǎn)即獨(dú)創(chuàng)性。

在（2019）粵0305民初14010號(hào)侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案中，可以看出對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性，目前的司法觀點(diǎn)為：判斷人工智能生成的文章是否具有獨(dú)創(chuàng)性，首先應(yīng)當(dāng)從是否獨(dú)立創(chuàng)作及外在表現(xiàn)上是否與已有作品存在一定程度的差異，或具備最低程度的創(chuàng)造性進(jìn)行分析判斷；其次應(yīng)當(dāng)從涉案文章的生成過(guò)程來(lái)分析是否體現(xiàn)了創(chuàng)作者的個(gè)性化選擇、判斷及技巧等因素。因此只要數(shù)字人的輸出內(nèi)容能體現(xiàn)運(yùn)營(yíng)公司、中之人或者軟件開(kāi)發(fā)者的獨(dú)創(chuàng)性，就構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

（2）數(shù)字人作品的著作權(quán)歸屬

由于數(shù)字人的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)不同，在這里可以分為兩種情況討論。

對(duì)于人工智能驅(qū)動(dòng)型數(shù)據(jù)人，由于其生成內(nèi)容由算法自動(dòng)生成，因此可以參考AI生成物著作權(quán)歸屬的認(rèn)定。目前AI生成物著作權(quán)歸屬的認(rèn)定在法律實(shí)踐以及學(xué)術(shù)界均未達(dá)成統(tǒng)一意見(jiàn)，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，軟件研發(fā)者（所有者）及使用者均不應(yīng)享有軟件自動(dòng)生成內(nèi)容的著作權(quán)，但法院從利于文化傳播和價(jià)值發(fā)揮的角度將該生成內(nèi)容的權(quán)益賦予了軟件使用者，雖軟件使用者不能以作者身份署名，但可以采用合理方式表明其享有相關(guān)權(quán)益。[2]深圳南山區(qū)人民法院則認(rèn)為人工智能生成文章是人工智能的運(yùn)營(yíng)方主持創(chuàng)作的法人作品，由其享有相關(guān)權(quán)益。[3]由此可見(jiàn)AI自動(dòng)生成內(nèi)容的歸屬仍存在較大爭(zhēng)議。

對(duì)于真人驅(qū)動(dòng)型數(shù)字人，建議運(yùn)營(yíng)方與中之人簽訂合同并明確約定著作權(quán)歸屬。在實(shí)踐中，較多的做法是約定產(chǎn)出內(nèi)容的著作權(quán)由公司享有。

（三）數(shù)字人廣告代言與直播帶貨合規(guī)要點(diǎn)

1. 數(shù)字人廣告代言合規(guī)要點(diǎn)

最近幾年，由于真人明星代言的風(fēng)險(xiǎn)增加，一不小心品牌方就會(huì)因?yàn)槊餍谴匀说呢?fù)面新聞而不得不解約，陷入輿論風(fēng)波導(dǎo)致受到較大經(jīng)濟(jì)損失。因此，數(shù)字人越來(lái)越多地被商家運(yùn)用在了廣告代言中。

（1）數(shù)字人是否屬于《廣告法》意義上的廣告代言人？

根據(jù)《廣告法》第2條第5款規(guī)定：廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對(duì)商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。如前所述，數(shù)字人不是法律意義上的民事主體，故其并不符合《廣告法》中對(duì)于“廣告代言人”的定義。

（2）數(shù)字人代言的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體

根據(jù)《廣告法》的規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費(fèi)者可以要求廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者先行賠償；關(guān)系消費(fèi)者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；前述規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假?gòu)V告，造成消費(fèi)者損害的，其廣告經(jīng)營(yíng)者或廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當(dāng)與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，對(duì)于數(shù)字人代言人，應(yīng)當(dāng)適用上述規(guī)定，由廣告主、廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營(yíng)者依法承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。

（3）數(shù)字人廣告人合規(guī)要點(diǎn)

數(shù)字人作為廣告代言人，同樣需要嚴(yán)格遵守《廣告法》中相關(guān)規(guī)定，如廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康；醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械及保健食品廣告不得利用廣告代言人進(jìn)行推薦、證明；廣告代言人不得為其未使用過(guò)的商品或者未接受過(guò)的服務(wù)作推薦、證明，他人也不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人等。

2. 數(shù)字人直播帶貨合規(guī)要點(diǎn)

直播帶貨是近幾年非?；馃岬木W(wǎng)絡(luò)銷售方式。相對(duì)與真人主播，數(shù)字人主播具有不間斷、狀態(tài)穩(wěn)定、成本低的優(yōu)點(diǎn)。

對(duì)于數(shù)字人主播，不僅要遵守《廣告法》的規(guī)定，根據(jù)2022年6月22日國(guó)家廣播電視總局、文化和旅游部聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》，利用人工智能技術(shù)合成的虛擬主播及內(nèi)容，也需要參照《網(wǎng)絡(luò)主播行為規(guī)范》的規(guī)定。該規(guī)范共十八條內(nèi)容，直接規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)主播職業(yè)資質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)主播禁止行為、網(wǎng)絡(luò)主播的法律責(zé)任以及各行業(yè)協(xié)會(huì)、平臺(tái)的主體責(zé)任及義務(wù)，例如引導(dǎo)用戶文明互動(dòng)、理性表達(dá)、合理消費(fèi)，保持良好聲屏形象，表演、服飾、妝容、語(yǔ)言、行為、肢體動(dòng)作及畫面展示等需符合大眾審美情趣和欣賞習(xí)慣等。

（四）數(shù)字人的數(shù)據(jù)合規(guī)要點(diǎn)

1. 數(shù)字人的數(shù)據(jù)保護(hù)合規(guī)要點(diǎn)

數(shù)字人的創(chuàng)造與深度學(xué)習(xí)、LLM生成式人工智能等技術(shù)緊密相關(guān)。這些技術(shù)的訓(xùn)練、使用離不開(kāi)大量的原始數(shù)據(jù)，數(shù)字人的定制與使用過(guò)程也往往需要收集大量的用戶個(gè)人信息。據(jù)媒體報(bào)道，隱私泄露的憂慮影響著大眾對(duì)數(shù)字人的接受度，“有用戶坦言，這或許是阻止他試用的最高的門檻”。[4]

《數(shù)據(jù)安全法》與《個(gè)人信息保護(hù)法》要求數(shù)據(jù)的采集、個(gè)人信息的處理采取合法正當(dāng)?shù)姆绞?；《互?lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》中再次強(qiáng)調(diào)，深度合成服務(wù)提供者和技術(shù)支持者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)訓(xùn)練數(shù)據(jù)管理，遵守個(gè)人信息保護(hù)的有關(guān)規(guī)定。

在制作數(shù)字人的過(guò)程中，制作者應(yīng)當(dāng)保證訓(xùn)練數(shù)據(jù)來(lái)源的合法正當(dāng)。如涉及處理個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)具備處理的合法基礎(chǔ)。尤其是數(shù)字人的形象與聲音制作，可能需要大量的人臉信息、聲音信息作為原始數(shù)據(jù)，這些信息屬于敏感個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)按照法律法規(guī)的要求取得個(gè)人信息主體的單獨(dú)同意，并加強(qiáng)數(shù)據(jù)安全，防止出現(xiàn)數(shù)據(jù)與個(gè)人信息泄露事件。在數(shù)字人的使用過(guò)程中，同樣應(yīng)當(dāng)注意加強(qiáng)個(gè)人信息保護(hù)，通過(guò)公示隱私政策、同意獲取、PbD（Privacy by Design）等措施，確保個(gè)人信息處理的合規(guī)性。

2. 數(shù)字人的算法治理合規(guī)要點(diǎn)

數(shù)字人形象、聲音的合成，交互型數(shù)字人的智能回復(fù)，數(shù)字人主播的行為模式等事項(xiàng)，都離不開(kāi)算法技術(shù)，尤其是生成合成類算法技術(shù)的應(yīng)用。數(shù)字人的使用需要遵守《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)深度合成管理規(guī)定》等規(guī)定。

如數(shù)字人涉及使用互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法，應(yīng)通過(guò)建立健全算法機(jī)制機(jī)理審核、科技倫理審查、反電信詐騙、安全評(píng)估監(jiān)測(cè)等綜合措施，保證算法安全；加強(qiáng)技術(shù)管理，定期審核、評(píng)估、驗(yàn)證算法機(jī)制機(jī)理、模型、數(shù)據(jù)和應(yīng)用結(jié)果，堅(jiān)持算法向善，防止出現(xiàn)違法違規(guī)、違背倫理道德的行為；自覺(jué)履行關(guān)于具有輿論屬性或者社會(huì)動(dòng)員能力的算法的備案義務(wù)，滿足關(guān)于生成或者編輯特定的生物識(shí)別信息（人臉、人聲等）及非生物識(shí)別信息（可能涉及國(guó)家安全、國(guó)家形象、國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的特殊物體、場(chǎng)景等）的深度合成算法的安全評(píng)估義務(wù)等合規(guī)要求。

結(jié)語(yǔ)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)已逐漸成為引領(lǐng)發(fā)展的重要力量。隨著人工智能、虛擬現(xiàn)實(shí)等新一代信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，數(shù)字人有望成為虛擬世界和現(xiàn)實(shí)世界的交互入口，為人們帶來(lái)更智能、更沉浸的數(shù)字生活新體驗(yàn)。但發(fā)展和挑戰(zhàn)并存，數(shù)字人帶來(lái)的合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)仍需引起重視，專業(yè)團(tuán)隊(duì)可以幫助相關(guān)企業(yè)建立健全合規(guī)制度，把握機(jī)遇、乘勢(shì)而上。

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